25.01.2013 | Автор: admin
If you're new here, you may want to subscribe to my RSS feed. Thanks for visiting!
Рада предложить вашему вниманию следующую статью моей коллеги Светланы Ашастиной:
Почему выгодней отстранить сотрудника от работы
Что должно быть в акте по итогам служебного расследования
Могут ли показания алкотестера заменить медзаключение
Законодательство позволяет работодателю расторгнуть трудовой договор с работником, если тот единожды появился на работе в состоянии алкогольного опьянения (подп. «б» п. 6 ст. 81 ТК РФ). Под термином «на работе» имеется в виду как непосредственное рабочее место, так и территория организации или объект, где по поручению работодателя он должен был выполнять свою трудовую функцию (п. 42 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ», далее – постановление № 2). Но работодатели неизбежно сталкиваются с проблемой подтверждения факта нахождения работника в состоянии опьянения. Единственным неоспоримым доказательством является медицинское заключение, выданное медицинской организацией, у которой есть соответствующая лицензия. Проблема в том, что заставить работника пройти медицинское освидетельствование нельзя. Он может отказаться от этой процедуры и скорее всего так и поступит. А в случае увольнения – обратится в суд с требованием о восстановлении на работе, изменении записи в трудовой книжке и компенсации морального вреда. Казалось бы, шансы компании на победу в споре с работником без основного доказательства из медицинской организации ничтожно малы, но это не так. Последняя практика показывает, что можно выиграть в суде и без медзаключения. Для этого просто потребуется запастись увесистой папкой других доказательств.
Докладная записка
Руководство компании может узнать о том, что кто-то из сотрудников появился на работе в состоянии алкогольного опьянения, от непосредственного руководителя такого работника, его коллег или службы охраны. Притом сотрудники охраны, привлеченные компанией к охране объектов по договору, также могут оформить акт появления на работе в состоянии алкогольного опьянения с приглашением непосредственного руководителя работника. Обычно на крупных заводах охранники фиксируют состояние работника прямо на проходной.
Такое сообщение оформляется докладной запиской. В ней содержится информация о происшествии, просьба инициировать мероприятия по оформлению отстранения работника от выполняемой работы, медицинскому освидетельствованию и наложению дисциплинарного взыскания.
ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ.
Довожу до вашего сведения, что такого-то числа такой-то (Ф.И.О., должность) пришел на работу во столько-то (уточняется в случае опоздания) и в нетрезвом состоянии. Об этом свидетельствуют резкий запах алкоголя, нарушение координации движений, бессвязная речь. На вопросы об употреблении алкогольных напитков отвечает агрессией. В связи с изложенным прошу принять меры по отстранению такого-то от работы. Ф.И.О., дата (пример докладной записки).
Важно, чтобы в ней были перечислены признаки, по которым коллеги решили, что сотрудник находится в состоянии опьянения. В качестве таких признаков можно указать запах алкоголя в выдыхаемом воздухе, нарушение координации движений, неустойчивость положения, шатающаяся походка, дрожание пальцев рук, раздражительность, нарушение речи и т. д. (приложение № 6 к приказу Минздрава России от 14.07.03 № 308 «О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения»).
В противном случае это сообщение выглядит голословно и может вызвать у суда сомнения. Так, в одном деле кассационная инстанция признала увольнение незаконным, поскольку ни один свидетель не смог объяснить, на чем он основывал свои выводы об алкогольном опьянении коллеги и какие особенности его поведения дали повод для них (определение Астраханского областного суда от 15.12.10 № 33–3550/10).
Акт по итогам служебного расследования
Для увольнения по «алкогольной» статье одного заявления коллег явно недостаточно. Подстраховаться на случай отказа работника от прохождения медицинского освидетельствования поможет создание специальной комиссии для проведения служебного расследования (в нее должны входить не менее трех человек). Комиссия должна быть создана непосредственно в день обнаружения факта явки сотрудника в состоянии опьянения на работу. Задачами комиссии являются выявление и документальное оформление факта нахождения работника в состоянии опьянения на рабочем месте.
Проще говоря, комиссия нужна для того, чтобы создать группу работников, ответственных за сбор доказательств того, что работник действительно появился на рабочем месте в состоянии опьянения, и фиксации этих фактов.
В приказе о создании комиссии можно прямо прописать, что к ее полномочиям относится выявление у работника признаков опьянения, направление работника (с его согласия) на медицинское освидетельствование, получение письменных объяснений от работника, опрос коллег, явившихся свидетелями произошедшего, составление акта по итогам служебного расследования.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.
Работодателю стало известно о фактах употребления алкогольных напитков одним из сотрудников прямо на рабочем месте. Было принято решение провести служебную проверку для подтверждения информации о распитии работником алкогольных напитков, нахождении в состоянии алкогольного опьянения. В ходе проверки выяснилось, что работник действительно распивал алкогольные напитки и часто находился на работе в состоянии опьянения. Данные факты подтверждались результатами таких оперативно-технических мероприятий, как негласное видеодокументирование, негласная аудиозапись, запись прослушивания телефонных разговоров. Данные факты нашли отражение в акте служебной проверки, который суд в совокупности с другими доказательствами счел достаточным основанием для увольнения ( ).
Оптимально – издать приказ о назначении комиссии и провести расследование сразу же после того, как к работодателю поступит информация о том, что один из сотрудников явился на работу в состоянии алкогольного опьянения. Следовательно, акт со всеми результатами служебного расследования должен быть оформлен непосредственно в день обнаружения факта опьянения. Промедление может привести к тому, что необходимые мероприятия (медосвидетельствование, сбор свидетельских показаний и других обстоятельств) станут невозможны: сотрудник протрезвеет и доказать что-либо будет уже невозможно.
Работник должен быть ознакомлен с актом под роспись или отказаться от подписи, о чем также должен быть составлен акт. В противном случае суд не сочтет акт надлежащим доказательством (см., например, определение Московского областного суда от 02.09.10 по делу № 33-17105).
Еще три доказательства, которые помогут работодателю в суде: Свидетельские показания. При отсутствии медзаключения значительную помощь в победе компании могут сыграть согласованные, логичные и последовательные показания свидетелей (определение Свердловского областного суда от 07.04.09 по делу № 33-3450/2009 , кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 20.06.11 по делу № 33-2171/11).
Характеристика работника . Представляется работодателем. Может быть устной или письменной. Верховный суд прямо указывает, что при принятии решения об увольнении работодатель должен учесть предшествующее поведение сотрудника и его отношение к работе, дисциплине и режиму труда, наличие взысканий и т. д. (п. 53 постановления № 2).
Вызов скорой или полиции . Чтобы на руках у работодателя были официальные документы, подтверждающие факт алкогольного опьянения работника, можно вызвать бригаду скорой помощи. При вызове возможно сослаться на плохое самочувствие работника. Если сотрудник ведет себя буйно – можно вызвать наряд полиции. Полицейские могут составить протокол об административном правонарушении (ст. 20.21 КоАП РФ).
Объяснительная записка работника
Истребовать объяснение у работника нужно обязательно, причем до его увольнения (ст. 193 ТК РФ). Если работник в своей объяснительной записке сам признает факт нахождения в состоянии алкогольного опьянения – это может стать еще одним доказательством в случае последующего оспаривания увольнения по «алкогольной» статье (п. 42 постановления № 2, определение Московского областного суда от 06.07.10 по делу № 33-13186/2010). Кроме того, несвязные формулировки, неразборчивый почерк, невнятно изложенные мысли впоследствии могут рассматриваться в качестве факта, подтверждающего состояние алкогольного опьянения.
Непредставление работником объяснительной записки вовсе не препятствует наложению дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ). В случае отказа работника от дачи объяснений или непредставлении их в двухдневный срок работодатель может составить акт об этом. При наличии такого акта и документа, свидетельствующего о том, что объяснение у работника запрашивалось, увольнение возможно и без объяснения работника (ст. 193 ТК РФ).
Приказ об отстранении от работы
По прямому смыслу Трудового кодекса еще до наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодатель обязан отстранить сотрудника от работы (ст. 76 ТК РФ). Однако, в постановлении № 2 , напротив, говорится, что для увольнения не будет иметь значения, отстранялся сотрудник от работы в связи с состоянием опьянения или нет. Анализ судебной практики по подобным делам позволяет утверждать, что суды в таких делах уделяют факту отстранения от работы незначительное внимание.
В то же время отстранение работника выгодно работодателю по нескольким причинам. Во-первых, ответственность за возможные последствия выполнения работником трудовых обязанностей в таком состоянии (в том числе производственные травмы) ложится на работодателя (определение Московского городского суда от 10.02.11 по делу № 33-3641). Должностные лица организации, которые, получив соответствующую докладную записку, не инициировали процедуру отстранения работника, могут быть привлечены к административной (ст. 5.27 КоАП РФ) и уголовной ответственности, если в результате их бездействия пострадали люди (ст. 143 УК РФ).
Во-вторых, в случае если впоследствии работник откажется от объяснений и медицинского освидетельствования, факт своевременного отстранения работника в совокупности с другими доказательствами (докладная записка, акт о появлении на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения и т. д.) будет свидетельствовать о том, что у работодателя были основания для увольнения.
Поводом для отстранения являются докладная записка или акт. Само отстранение оформляется приказом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Если он отказался от подписи – об этом также составляется акт или делается пометка непосредственно в приказе. Заработная плата за время отстранения не выплачивается.
Показания алкотестера
На многих крупных предприятиях или в компаниях, которые занимаются производством, перевозками или другими видами деятельности, связанными с объектами повышенной опасности, есть свои медицинские кабинеты. Возникает вопрос: если в медицинском кабинете есть анализатор паров алкоголя в выдыхаемом из легких воздухе (проще говоря – алкотестер), который имеет сертификат соответствия ГОСТ Р, то можно ли рассматривать данные этого прибора как доказательство того, что работник действительно пребывал в состоянии алкогольного опьянения, то есть как аналог медицинскому заключению?
С одной стороны, в пункте 2 Временной инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения (утв. Минздравом СССР 01.09.88 № 06-14/33-14) говорится, что освидетельствование с целью установления факта алкогольного опьянения может быть проведено только врачом, имеющим соответствующую подготовку. Но с другой – в пункте 42 постановления № 2 указано, что состояние алкогольного опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.
ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.
Работник был уволен за появление на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения, что подтвердили результаты предварительного освидетельствования алкотестером, зафиксированные в акте. Согласно акту, медсестрой было произведено медицинское освидетельствование работника на предмет употребления спиртных напитков с помощью алкотестера ENSURE. На дисплее отразился результат в 0.4 промилле. Факт нахождения истца в нетрезвом состоянии был подтвержден медсестрой, директором, инспектором отдела кадров также с помощью визуального осмотра, в результате которого указанные лица установили резкий алкогольный запах, исходящий от истца, характерную отечность, красноту лица. Данное обстоятельство подтвердили свидетели, которые также пояснили, что истец знал результат анализа на алкотестере, не оспаривал его, однако от подписания акта, приказа об увольнении и получения трудовой книжки отказался, ушел с работы, а на следующий день позвонил и сообщил, что на тот день у него был листок нетрудоспособности. Эти данные были зафиксированы актами о факте появления на работе истца в состоянии алкогольного опьянения, отказа от написания объяснительной и отказа в ознакомлении с приказом об увольнении и получения трудовой книжки. Суд посчитал, что доказательств, представленных работодателем, достаточно для того, чтобы признать увольнение законным ( ).
Следовательно, наличие сертификата соответствия прибора для определения паров спирта требованиям, установленным для указанного вида приборов, свидетельствует о его пригодности для определения факта алкогольного опьянения и может использоваться в качестве одного из доказательств.
Медицинское заключение
Основной плюс медицинского освидетельствования работника состоит в том, что заключение, выданное лечебным учреждением, которое имеет соответствующую лицензию, специально подготовленных врачей и сертифицированное оборудование, является безусловным доказательством состояния работника. Минус в том, что работник не обязан проходить освидетельствование и отсутствует легальный способ понудить его к этому (ст. 33 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, утв. Верховным Советом РФ 22.07.93 № 5487-1).
Если работник не отказывается от освидетельствования, то направить его в медучреждение можно как приказом об отстранении от работы, так и отдельным актом. В обоих случаях лучше отправить с работником сопровождающего. Это необходимо по нескольким причинам.
Во-первых, чтобы убедиться, что он добрался до медицинского учреждения и действительно прошел освидетельствование. Дело в том, что промедление может привести к тому, что пары алкоголя выветрятся и доказать факт опьянения станет невозможно. Так, например, в одном из дел работник с признаками алкогольного опьянения был задержан на проходной предприятия и сразу же направлен его непосредственным руководителем на медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения. Суд счел такое поведение верным (определение Московского областного суда от 31.03.11 по делу № 33-711).
Кроме того, если изначально работник не возражал против медосвидетельствования, то по прибытии в медицинское учреждение он может изменить свое мнение. В этом случае сопровождающий может получить выписку из медицинской документации, в которой будет зафиксирован отказ. Впоследствии ее можно использовать в суде как дополнительное доказательство.
Во-вторых, чтобы сопровождающий мог оплатить услуги по медицинскому освидетельствованию, что входит в обязанность работодателя, а работник не мог потом ссылаться на то, что он не прошел освидетельствование по причине отсутствия у него денежных средств. Впоследствии, если факт опьянения подтвердится, данные суммы можно взыскать с работника как прямой ущерб, нанесенный работодателю (ст. 238 ТК РФ).
И, наконец, в-третьих, чтобы представитель работодателя мог пояснить врачу, для чего требуется такой осмотр, и проконтролировать, чтобы в выданном документе было прописано, что работник находится (если находится) в состоянии опьянения, а не просто зафиксирован факт употребления алкоголя, поскольку, если в заключении врача-нарколога будет указано, что работник употребил спиртное, но признаков опьянения не имеется, увольнение будет признано незаконным.
СОВЕТЫ В ТЕМУ
Лучше, если оба приказа – о применении дисциплинарного взыскания и об увольнении – будут датироваться днем их издания, а не днем совершения проступка.
В противном случае увольнение работника может быть признано незаконным, так как получится, что на дату оформления приказа процедура применения взыскания (затребование и получение объяснений, выяснение причин и т. п.) не соблюдена.
Если работник по внешним признакам без сомнения для окружающих находится в состоянии опьянения, его можно отправить в вытрезвитель.
Когда работник находится в тяжелой степени опьянения, то есть невменяем, лучше сразу издать приказ об отстранении его от работы (ст. 76 ТК РФ) и вызвать наряд полиции для препровождения его в медвытрезвитель, где поступление работника зафиксируют в журнале и определят степень его опьянения (ст. 54 Федерального закона от 07.02.11 № 3-ФЗ «О полиции», определение Московского областного суда от 23.09.10 по делу № 33-18460).
Нужно ли отдельно готовить приказы о наложении дисциплинарного взыскания и об увольнении или достаточно только последнего?
В письме Правового управления Роструда от 01.06.11. № 1493-6-1 однозначно рекомендуется издавать только один приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения по подпункту «б» пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса.
Необязательно, чтобы у медучреждения была специальная лицензия
Галина Агафонова, заместитель председателя Московского городского суда
«Безусловно, самым выигрышным доказательством, подтверждающим тот факт, что работник действительно находился в состоянии алкогольного опьянения, является медицинское заключение, выданное медицинским учреждением, обладающим специальной лицензией. Поэтому, если у работодателя есть возможность отправить работника на освидетельствование в больницу и получить официальное медзаключение, то лучше это сделать. Но даже в том случае, если удалось уговорить работника пройти медосвидетельствование, а впоследствии выясняется, что медучреждение, в котором оно проходило, не обладает специальной лицензией – ничего страшного. Если врач такого учреждения подтвердил, что с медицинской точки зрения работник пребывал в состоянии алкогольного опьянения, то его заключение будет рассматриваться судом как еще одно доказательство – заключение специалиста. Скорее важна не лицензия, а лицо, которое его выдало. Нужно, чтобы это был врач-нарколог. У нас несколько лет назад был случай, когда на самом деле зафиксировали факт алкогольного опьянения работника, а он был гипертоником, принимал лекарства. Свидетели не могли четко определить, по каким параметрам они посчитали, что он находится в нетрезвом состоянии. Тогда вызвали участкового врача, у которого он наблюдался. Тот сказал, что да, работник принимал такие лекарства, от которых может быть подобная реакция. Его восстановили на работе».
ВОПРОС В ТЕМУ
Обязательно ли для увольнения по подпункту «б» пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса, чтобы работник дошел до своего рабочего места или приступил к работе?
Нет, не обязательно. В законодательстве такое специальное требование отсутствует. Достаточно того, что он появился на работе в состоянии алкогольного опьянения.
Источник: Журнал «Юрист Компании»
Если статья Вам понравилась и оказалась для вас полезной, то поделитесь ей с другими:
